📌Термином «Форензик» (англ. forensic) в широком смысле обозначают деятельность по выявлению, анализу и урегулированию ситуаций, когда между сторонами существуют разногласия по финансовым, коммерческим, правовым и другим вопросам, содержащим в себе значительные экономические риски, или когда действия сотрудников или организаций не соответствуют законодательным или иным нормативным актам, принципам и стандартам.
Коррупция, хищения, злоупотребление должностными обязательствами, мошенничество, рейдерские атаки, покушения на интеллектуальную собственность, компьютерные преступления – вот далеко не полный перечень угроз, с которыми ежедневно приходится сталкиваться компаниям в процессе осуществления совей деятельности.
🔨Итак, основой статьи А.Фокс, по нашему мнению, было не столько само Кассационное Определение ВС РФ от 28.06.2022 года (№33-УД22-11-А2), которое упоминается в статье, а вывод, который был сделан Верховным Судом на пятой странице Определения о том, что "Для психофизиологического исследования с использованием полиграфа, о необходимости проведения которого указывает в жалобе потерпевшая П , отсутствуют научно-обоснованные методики, что не позволяет использовать полученные результаты в качестве доказательства по делу".
🔨Данный вывод высказан не впервые, но многие организации и следственные органы с маниакальной настойчивостью его игнорируют. Так еще в 2012 году Верховный Cуд РФ в Кассационном определении от 11 сентября 2012 г. № 41-О12-57СП указал, что УПК РФ не предусматривает законодательной возможности применения полиграфа в уголовном процессе. Этот вид экспертиз является результатом опроса с применением полиграфа, регистрирующего психофизиологические реакции на какой-либо вопрос, и такое заключение не может рассматриваться в качестве надлежащего доказательства, соответствующего требованиям ст. 74 УПК РФ. Данные полиграфа при проверке достоверности показаний подсудимых не являются доказательством. Подсудимые были допрошены непосредственно в судебном заседании, и оценка их показаний относится к компетенции присяжных заседателей, а не эксперта.
В соответствии с п. 5.2.1 Обзора кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ за второе полугодие 2012 г., утвержденного Президиумом ВС РФ 3 апреля 2013 г., «…согласно уголовно-процессуальному закону психофизиологические исследования не являются доказательствами…».
Это не просто мнение, это уже тенденция, которую с недавних пор подхватили и суды различных инстанций. Хотя, и об этом мы скажем позже, есть и противоположные решения прошлых лет.
Так почему же мы решили обратить на это внимание?
🔨Борьба с мошенничеством стала очень актуальной темой в последние 10 лет в связи с постоянной безрезультатной борьбой госорганов с коррупцией, с усиливающимися санкционными факторами и внешними влияниями (особенно пандемия сыграла свою роль), а также с постоянно сокращающимися доходами компаний. Все это вынуждает сокращать расходы, в том числе и путем выявления внутренних врагов, чьи действия иногда превышают внешние неконтролируемые риски.
Уверены, что многие из Вас, читающие данные строчки, уже сталкивались с требованиями работодателей пройти детектор лжи до приема на работу. Ваш покорный слуга, пишущий данные строчки, сталкивался. Причем некоторые компании, например, некоторые дочки госкорпораций, тратят на эти процедуры большие деньги, так как заставляют проходить детектор лжи всех сотрудников с периодичностью раз в квартал. Мы даже сейчас не будем говорить об аффилированности начальников службы охраны с компаниями, проводящими подобные работы, мы сейчас хотим обратить внимание на операционные и комплаенс риски всего этого квеста под названием - детектор лжи (полиграф).
Нюансы:
📌Строгого требования прохождения проверки на полиграфе нет, но и запрета на ее проведение также нет. Чтобы разобраться в вопросе обратимся к трудовому кодексу РФ:
- глава 11 ТК – прямого упоминания полиграфа нет, но можно сделать вывод о том, что проверка на полиграфе входит в перечень допускаемых приемов при отборе кадров;
- статьи с 86 по 90 регулируют порядок обработки и получения информации от сотрудника;
- на ст. 86 остановимся подробнее – согласно ее положениям, работодатель может получать информацию от сотрудника с помощью детектора лжи только с его согласия, особое внимание уделяется вопросам, связанным с религиозными убеждениями, политическими взглядами, частной жизнью опрашиваемого. Отдельно подчеркнем пункт 1 этой статьи: «Обработка персональных данных работника может осуществляться исключительно в целях обеспечения соблюдения законов и иных нормативных правовых актов, содействия работникам в трудоустройстве, получении образования и продвижении по службе, обеспечения личной безопасности работников, контроля количества и качества выполняемой работы и обеспечения сохранности имущества».
- работодателю запрещено использовать полученные с помощью полиграфа данные о профсоюзной деятельности сотрудника, его участии в различных общественных организациях.
Минюстом разработан порядок проверки на полиграфе кандидатов на должности в уголовно-исполнительной системе для «изучения морально-этических и психологических качеств, выявления потребления без назначения врача наркотических средств или психотропных веществ и злоупотребления алкоголем или токсическими веществами».
📌В 2018 г. руководителями экспертных подразделений силовых структур (Института криминалистики Центра специальной техники ФСБ, Экспертно-криминалистического центра МВД, ГУ криминалистики СК РФ, 111-го Главного государственного центра судебно-медицинских и криминалистических экспертиз МО РФ) была утверждена Межведомственная методика производства судебных психофизиологических экспертиз с применением полиграфа, разработанная по решению Федерального межведомственного координационно-методического совета по судебной экспертизе и экспертным исследованиям межведомственной рабочей группой. Кроме того, в прошлом году приняты Методические рекомендации о порядке назначения и проведения психофизиологических экспертиз и исследований с применением полиграфа в системе МВД России.
Поправки в федеральные законы «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и «О Следственном комитете Российской Федерации (законопроект № 663034-7) введены с 2019 года.
📌В 2018 году суд рассматривал дело об отказе кандидата пройти проверку на полиграфе: при ликвидации службы по контролю за оборотом наркотических средств сотрудник подал рапорт о переводе в региональное МВД, но полицейские принимать на службу его не стали, в том числе аргументом послужило несогласие коллеги обследоваться на детекторе лжи. Но Президиум Ставропольского краевого суда не согласился с такой позицией и не только обязал МВД предложить истцу вакантные должности, но и взыскал в его пользу 330 тысяч рублей.
С ещё более интересным случаем этот же суд столкнулся в 2017 году: бывший наркополицейский подал рапорт о переводе в местный ГУ МВД, но провалил тестирование на полиграфе.
Исследование выявило, что кандидат может управлять автомобилем в состоянии алкогольного опьянения, курить марихуану, получать взятки от задержанных, сбывать наркотики и подкидывать их задержанным. Экс-сотрудник ФСКН пытался признать незаконным полиграфическое исследование, но дело проиграл (апелляционное определение СК по гражданским делам Ставропольского краевого суда от 02 августа 2017 года по делу N 33-5669/2017).
📌По данным рекрутингового агентства Superjob, в 2020 году 7% компаний в России предложили пройти тест на полиграфе сотрудникам, занимающим определенные позиции, при этом 63% россиян готовы пройти проверку на детекторе лжи при приеме на работу. Против высказались 22%.
📌 В отличие от нашей страны проблемы применения полиграфа в решении кадровых вопросов, как для государственных, так и для частных структур, четко регламентированы в ряде зарубежных стран. Здесь полиграф применяется в тех случаях, когда другие методы кадрового отбора, такие, как личная беседа, интервью, отборочные тесты, психологические опросы и т. д., являются малоэффективными или требуют длительного времени.
В соответствии с "Директивой 84 о национальной безопасности", принятой в 1983 г., проверка на полиграфе введена для отдельных категорий государственных служащих. В 1985 г. в США был принят "Закон о допустимости применения полиграфа во всех случаях возможной утечки секретной информации", подробно регламентирующий порядок, условия проведения таких проверок и категории лиц, которые подлежат таким проверкам.
Наряду с этим бесконтрольность проведения проверок на полиграфе в сфере частного бизнеса привела к массовым нарушениям прав человека. В связи с этим в 1988 г. принят "Закон о защите прав служащих в связи с тестированием с использованием полиграфа".
По упомянутому закону наниматель может предложить работающему на его предприятии сотруднику пройти проверку на полиграфе только при следующих обстоятельствах:
- при проведении специального расследования, связанного с нанесением материального ущерба предприятию;
- когда служащий имел доступ к исчезнувшим деньгам или ценностям;
- при наличии у нанимателя обоснованных подозрений о причастности служащего к хищениям, основанным на заявлении свидетелей или несоответствии в документации.
Этот закон не распространяется на коммерческие предприятия, заключившие контракты с федеральным правительством на некоторые виды деятельности, имеющие важное значение для обеспечения здоровья и безопасности граждан.
Так к чему мы все это?
💣Риски мошеннических действий сократить применением полиграфа можно, но риск предъявления претензий, а следовательно, и возрастающие комплаенс риски, с нашей точки зрения, с годами перекроют все выгоды от бездумного применения полиграфа по любому поводу.
Почему мы так думаем?
💣Борьба с мошенничеством, это не одно действие в виде запугивания сотрудников полиграфом, это комплекс мер в основу которых положены не исследования на полиграфе, а доказательства, полученные путем экономических, юридических, отраслевых исследований документов и доказательств, которые станут главными аргументами в судебных спорах, которые в ближайшее время мы увидим в массовом порядке. Почему? Да потому, что рабочих мест все меньше, борьба за них или за компенсации идет разными способами, в том числе и через суды.
💣И главное, если компания сама грубо нарушает законодательство в той или иной сфере деятельности, не надо думать, что сотрудники этого не видят и не понимают, и главное, о чем необходимо помнить, что они настолько умны, что смогут встроиться в Вашу «почти законную схему», и никакой полиграф их не остановит. Замедлить процесс (мошенничество) возможно только комплексом мер внутри компании, выстраиванием процессов и процедур контроля, а главное, неотвратимостью доказательств для любого уровня сотрудника. Без санкции, диспозиция не действует!