20 лет после Сорбенкса-Оксли...или как в России внедряются подходы международного законодательства.

Трудно поверить, что закону Сарбейнса-Оксли 2002 года в июле 2022 года исполнилось 20 лет.

Артур Андерсен (big5 аудиторская организация, которой пришлось уйти с рынка после скандала), Enron и WorldCom, безусловно, оставили после себя наследие, которое изменило финансовый мир, особенно взгляды на публичные компании. Совет по надзору за бухгалтерской отчетностью публичных компаний (PCAOB) родился благодаря SOX и вместе с ним обратил внимание и усовершенствовал:

SOX продолжает развиваться и помогает заверить инвесторов и широкую общественность в добросовестности, которую транслируют публичные компании в своих отчетах. Однако по мере того, как мошенники продолжают разрабатывать свои собственные тактики, законы, меры и средства внутреннего контроля должны постоянно развиваться. Один фрагмент SOX демонстрирует, что это не просто слова на странице, а широкий спектр влияния и интерпретируемость.

В то время как многие компании сталкиваются с различными обвинениями со стороны SEC (Комиссия по ценным бумагам и биржам США (www-sec-gov.com), одна из менее часто используемых частей Закона SOX включает Раздел 304 (a) (обычно называемый SOX 304), положение, которое позволяет SEC принимать решения в отношении отмены бонусов, поощрений или компенсаций на основе акций, полученные генеральным директором и/или финансовым директором в течение 12 месяцев после выпуска любого финансового отчета (обычно имеется ввиду ежегодный отчет о финансовых результатах деятельности), который эмитент должен пересчитать (в том числе по требованиям МСФО в отношении пересчета)из-за неправомерных действий компании и введение в заблуждение пользователей данной отчетности, которые покупают как акции, так и облигации публичного эмитента.

История SOX 304 началась в 2009 году, когда Комиссия по ценным бумагам и биржам (SEC) выдала урегулированный иск против CSK Auto Corp., в котором утверждалось, что CSK неправильно учитывала надбавки поставщиков и, следовательно, завышала доход в 2002, 2003 и 2004 годах, Комиссия по ценным бумагам и биржам тогда впервые подала заявление об использовании положения о возврате компенсации в виде гражданского иска в отношении бывшего генерального директора CSK, которого не обвиняли в нарушении какого-либо закона о ценных бумагах.
Окружной суд встал на сторону SEC, заключив, что SOX 304 не содержит требования о личной ответственности и что именно неправомерное поведение эмитента инициирует положение о возврате средств, то есть генеральным и финансовым директорам не нужно лично участвовать в неправомерных действиях, требующих учета. Другими словами CEO и CFO отвечают за систему контроля, которая должна не допускать подобных нарушений.

В 2016 году SEC отказалась требовать возмещения расходов от генерального директора и бывшего финансового директора Monsanto после того, как руководители вернули денежные бонусы и акции, полученные в период предъявления обвинений. Кроме того, в 2016 году, обвинив компанию Marrone Bio Innovations, производящую биопестициды, в бухгалтерском мошенничестве и достигнув мирового соглашения, SEC не предъявила руководителям компании каких-либо обвинений, связанных с неправомерными действиями.

В соответствии с разделом 304(b) Комиссии по ценным бумагам и биржам разрешено освобождать любое лицо, которое она сочтет необходимым и целесообразным от ответственности (кстати, очень распространенное в американской практики поведение регулятора, основанное на добровольном возврате средств, по аналогии с требованиями УК РФ по "налоговым статьям" таким как, например, ст.199 УК РФ, когда уголовное дело закрывается после погашения всей задолженности перед бюджетом). Однако SEC не предоставила каких-либо значимых указаний относительно факторов для такого исключения. Как видно из дел Marrone Bio и Monsnato, если действия руководителей организаций, предполагают добровольный возврат полученных ими компенсаций и льгот в периоде расследования, то SEC может освободить их от гражданского преследования без указания причин и факторов, почему это решение было принято.

В 2021 году SEC обвинила бывшего генерального директора и финансового директора WageWorks Inc. в ложных и вводящих в заблуждение заявлениях и упущениях в отчетности, в том числе в отношении внешних аудиторов компании, что привело к ненадлежащему признанию компанией выручки, связанной с контрактом с крупным клиентом из государственного сектора. Затем SEC применила редко используемый SOX 304, чтобы получить возмещение поощрительных компенсаций, полученных руководителями. Комиссия по ценным бумагам и биржам заявила, что руководители не должны получать прибыль от своих неправомерных действий или неправомерных действий своей компании (чем-то похоже с нашей гражданско-правовой ответственностью по возмещению убытков, правда?).

В 2022 году SEC обвинила Synchronoss в мошенничестве с бухгалтерским учетом и обязала выплатить штраф в размере 12,5 миллионов долларов. Опять же, бывшему генеральному директору не было предъявлено обвинение в мошенничестве, но от него все же потребовали возместить компании более 1,3 миллиона долларов прибыли от полученных им акций и бонусов.
Опять же, это продемонстрировало способность Комиссии по ценным бумагам и биржам привлечь к ответственности всех, кто несет ответственность за мошенничество, и включить генерального директора, хотя, возможно напрямую не осуществляющего мошеннических действий за то, что он несет ответственность за отсутствие мер , которые могли бы предотвратить мошенничества путем внедрения более строгих мер внутреннего контроля.

SOX 304 остается полезным дискреционным положением для SEC. Через двадцать лет мы, вероятно, увидим больше изменений и интересных применений всех положений SOX, поскольку мошенники продолжают жульничать, интриговать, обманывать и пробиваться сквозь корпорации.

📌Кстати, справедливости ради надо отметить, что и наш закон об АО, а также риск-ориентированный подход, транслируемый ФНС России, требует от публичных акционерных обществ не только наличие внутреннего контроля в организации, но и построение системы внутреннего контроля.


🔎Вы являетесь компанией эмитентом ценных бумаг и не знаете, действительно ли ваши корпоративные процедуры позволяют вам контролировать действия ваших сотрудников? Вы решили вступить в налоговый мониторинг потому что считаете, что система внутреннего контроля компании готова к публичным испытаниям?

📌Сотрудники АНО ИКАР имеют более чем 25-летний опыт работы в построении систем внутреннего контроля в публичных компаниях. Мы ежегодно проводим инициативный аудит различных компаний и видим потенциальные риски. Мы готовы помочь Вашей организации настроить систему внутреннего контроля, которая позволит исполнять не только требования гражданского законодательства, но и избежать неприятных последствий уголовного законодательства. Подробнее