Как следует из материалов дела и установлено судом, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка консолидированной группы налогоплательщиков (далее - КГН), ответственным участником которой является ООО «Агроаспект», по налогу на прибыль организаций за период с 01.01.2014 по 31.12.2014, по результатам которой принято Решение, согласно которому Общество было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 122, 122.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс), в виде:
- штрафа в общем размере 82 668 686 рублей;
- доначислен налог на прибыль организаций в общем размере 1 426 178 896 рублей, в том числе АО «ТД «Перекресток» (ранее - ЗАО «ТД «Перекресток») - 419 682 104 рублей налога на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями;
- начислены пени в общей сумме 216 107 961,95 руб.
Решением ФНС России от 08.02.2019 № СА-4-9/2207@ (далее - решение ФНС России) решение инспекции изменено в части пунктов 3.1 и 3.2 резолютивной части. В остальной части апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения. Сумма начисленного налога с учетом решения ФНС России составила 1 423 102 659 рублей, сумма начисленных пеней - 178 360 781,28 рублей, штрафов - 465 498 рублей.
Группа Х5, в которую входит АО «ТД «Перекресток» является одной из ведущих российских мультиформатных продуктовых розничных компаний, которая управляет магазинами торговых сетей под брендом «Пятёрочка», супермаркетами «Перекрёсток», гипермаркетами «Карусель». На начало 2013 года значительная часть бизнеса по развитию сети «Пятёрочка» была оформлена на ООО «Агроторг» и ООО «Агроаспект». АО «ТД «Перекресток» занимался развитием сети «Перекресток». Российские участники Группы Х5 находились под контролем иностранных компаний, расположенных на Кипре, Люксембурге, Нидерландах, Гибралтаре. В 2013 году по решению материнских компаний АО «ТД «Перекресток» приобрел ООО «Агроторг» и ООО «Агроаспект» у Speak Global Limited (Кипр) и Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды).
В ходе проведения выездной налоговой проверки консолидированной группы (ответственный участник ООО «Агроаспект») за 2014 год при анализе налоговых регистров по налогу на прибыль организаций АО «ТД «Перекресток» инспекцией было установлено, что в составе внереализационных расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, налогоплательщиком были отражены процентные расходы по долговым обязательствам (кредитам и займам) в размере 519 539 020 руб. по задолженности перед контрагентом Speak Global Limited (Кипр) и 2 716 947 000 руб. по задолженности перед контрагентом Х5 Retail Holding Limited (Кипр).
Указанные долговые обязательства у компании АО «ТД «Перекресток» возникли в связи с заключением Обществом (в качестве Покупателя) Договора б/н от 07.10.2013 купли-продажи части доли в уставном капитале ООО «Агроторг» у Speak Global Limited (Кипр) и последовавшей вслед за этим заменой обязательства по уплате покупной цены на заемные обязательства.
Во исполнение договоров займа в проверяемом периоде АО «ТД «Перекресток» выплатило проценты по Договору займа № 1 от 07.10.2013 в пользу компании Х5 Retail Holding Limited (Кипр) в сумме 2 724 390 690 руб.
В соответствии с положениями статьи 10 «Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» налог на прибыль с доходов иностранной организации при выплате процентов не удерживался.
Также в ходе проверки инспекцией было установлено, что в проверяемом периоде общество произвело уплату Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды) 73 490 000 руб. по договору от 07.10.2013 о приобретении у Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды) доли в размере 6,6924346% в ООО «Агроторг».
Уплачиваемые в исполнение договора суммы также не подвергались налогообложению на территории Российской Федерации.
Таким образом, предметом рассмотрения в ходе проверки являлись сделки налогоплательщика по приобретению долей участия в ООО «Агроторг» у Speak Global Limited (Кипр) и Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды) и последующие сделки процентного займа и перевода долга.
Инспекцией по итогам контрольных мероприятий было установлено, что истинной целью приобретения АО «ТД «Перекресток» долей в ООО «Агроторг» у Speak Global Limited (Кипр) и Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды) являлось уменьшение налогооблагаемой прибыли обществ, вошедших в состав консолидированной группы налогоплательщиков, и перераспределение денежных средств российских обществ в пользу иностранных материнских холдинговых структур без уплаты соответствующих налогов. В связи с чем, инспекцией не были приняты расходы по займу. Выплаты в пользу иностранных юридических лиц были обложены по ставке 15%, предусмотренной статьей 284 НК РФ.
Инспекцией было установлено, что на момент совершения АО «ТД «Перекресток» сделок купли-продажи долей участия в уставном капитале ООО «Агроторг» данная компания уже входила в состав Группы Х5 и находились под контролем компании - Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды). Таким образом, с позиции конечной материнской компании положение ее основного актива не изменилось.
Таким образом, и до, и после реструктуризации компания Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды) продолжала владеть АО ТД «Перекресток» и ООО «Агроторг».
При этом конечной материнской компанией Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды) являлась компания CTF Holdings Limited, зарегистрированная в Гибралтаре.
Активы у сторонних лиц в ходе осуществления операций не приобретались. Следовательно, данные сделки не были направлены на получение прибыли, и расходы по ним не могут быть учтены для целей налогообложения.
Долгими внутригрупповыми оборотами и заключенными внутри группы договорами и сделками с ценными бумагами возникло обязательство при котором Должник (АО «ТД «Перекресток») обязуется возвратить Кредитору ( Speak Global Limited (Кипр) )суммы займа в течение 10 лет.
При этом погашение Должником суммы займа (без учета обязательств по уплате процентов) производится только после полного выполнения Должником, ООО «Агроторг» и ООО «Агроаспект» своих обязательств по договорам, заключенным с ОАО «Сбербанк России», а также обязательств по вновь заключаемым кредитным договорам между компаниями Группы Х5 Retail Group N.V. и ОАО «Сбербанк России».
Совокупная сумма выплат в каждый календарный год не должна превышать 20% от годового показателя всего объема прибыли Группы компаний Х5 Retail Group N.V. до вычета расходов по выплате процентов, налогов, износа и начисленной амортизации. Следовательно, погашение, займа было поставлено сторонами в зависимость от иных обязательств Группы Х5, что делало реальное погашение займа практически невозможным.
В результате совершенных сделок у АО «ТД «Перекресток» сформировались долговые обязательства перед иностранными компаниями на общую сумму 70 990 082 000 рублей, по которым применяется вычет начисленных процентов из налоговой базы не только непосредственного Заемщика, но и большинства российских компаний группы Х5 (по причине вхождения их в консолидированную группу налогоплательщиков). При выплате процентов в соответствии с Соглашением с Республикой Кипр налог не удерживается.
В отношении заемного обязательства АО «ТД Перекресток» в размере 66 267 000 000 рублей перед Speak Global Limited (Кипр) Межрегиональной инспекцией также было установлено, что Компаниями были осуществлены сделки, связанные с последовательной переуступкой права требования к АО «ТД «Перекресток».
От Speak Global Limited (Кипр) обязательство было передано Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды) в счет оплаты промежуточных дивидендов.
От Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды) было передано Perekrestok Holdings Limited (Гибралтар) в обмен на вознаграждение в форме обыкновенных акций цессионария.
И далее от Perekrestok Holdings Limited (Гибралтар) оно было передано Х5 Retail Holding Limited (Кипр) в обмен на вознаграждение в размере 66 601 966 068,49 руб.
Обязательство Х5 Retail Holding Limited (Кипр) по выплате вознаграждения было новировано в заемные обязательства перед компанией Perekrestok Holdings Limited (Гибралтар) посредством заключения с данной компанией следующих кредитных договоров:
- договор процентного займа от 21.11.2013 на сумму 426 914 455 руб., с процентной ставкой 6% годовых и сроком погашения в течение 10 лет;
- договор о предоставлении кредитной линии от 21.11.2013 на сумму в пределах 65-200 миллиардов рублей, с плавающей процентной ставкой и сроком погашения в течение 75 лет.
Указанные сделки создали условия для последовательного перечисления денежных средств от АО «ТД «Перекресток» в адрес Х5 Retail Holding Limited (Кипр) и от Х5 Retail Holding Limited (Кипр) в адрес Х5 Capital S.a.r.l. (Люксембург).
При этом договор о предоставлении кредитной линии, заключенный между Х5 Retail Holding Limited (Кипр) и Х5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) также, как и договор между АО «ТД «Перекресток» и Speak Global Limited (Кипр), предусматривал плавающую процентную ставку, поставленную в зависимость от показателей деятельности группы Х5.
Следовательно, указанная цепочка сделок также не сопровождалась реальной уплатой денежных средств, что свидетельствует об их притворности.
Инспекцией от налоговых органов Великого Герцогства Люксембург были получены документы, свидетельствующие, что проценты, выплачиваемые АО «ТД «Перекресток» в пользу Х5 Retail Holding Limited (Кипр) и далее последним в пользу Х5 Capital S.a.r.l. (Люксембург), квалифицировались налоговыми органами Великого Герцогства Люксембург в качестве дивидендов, в соответствии с заключенным между налоговыми органами Люксембурга и группой Х5 соглашением (рулингом) по вопросам налогообложения.
В частности, указывалось, что любой доход, происходящий от группы или прибыль, полученная Х5 Capital S.a r.L (Люксембург) в связи с Договором о предоставлении кредитной линии от 21.11.2013 (Facility Agreement) в Соглашении о ценообразовании («рулинг») имеет название VEF Agreement, будет считаться дивидендами и/или приростом капитала от участия в Х5 Retail Holding Limited (Кипр) и поэтому будет иметь налоговое освобождение в соответствии со статьей 166 Закона о подоходном налоге Люксембурга и Указом Великого Герцога от 21 декабря 2001 года, при условии выполнения их положений. Налоговый режим в отношении процентов, выплаченных по Договору процентного займа (Interest Bearing Loan Agreement) в «рулинге», имеет название Необеспеченный Займ (Straight Loan)). Проценты по Необеспеченному Займу, выплаченные в адрес Х5 Capital S.a.r.l. (Люксембург), будут подлежать обложению налогом на прибыль корпораций (corporate income tax) в Люксембурге и муниципальному налогу на коммерческую деятельность (municipal business tax) по действующим официальным ставкам.
Следовательно, материнские структуры АО «ТД «Перекресток» сами рассматривали процентные выплаты по договору займа в качестве дивидендов. Таким образом, правовая квалификация инспекцией указанных выплат не противоречит подходу компании.
Также установлено, что проведение реструктуризации не сопровождалось ростом капитализации АО «ТД «Перекресток» и ООО «Агроторг», напротив стоимость акций группы Х5 в период 2013 -2014 года продолжила падение. Изменение структуры владения ООО «Агроторг» не привело к экономии административных расходов.
Так же установлено, что Х5 Retail Holding Limited (Кипр) не вела деятельность, направленную на получение доходов, выполняя роль номинального держателя внутригрупповых долговых обязательств группы Х5. Единственная функция компании заключалась в получении сгенерированной на территории Российской Федерации прибыли и перераспределении ее далее в пользу иных компаний группы.
При этом Франц Вольф являлся в проверяемом периоде лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа не только компании Perekrestok Holding Limited (Гибралтар), но и компании CTF Holdings Limited (Гибралтар) - главной материнской структуры консорциума, в который входит группа компаний Х5 Retail Group
Таким образом, сложный, структурированный характер сделок, последовательность и согласованность действий лиц, участвовавших в совершении сделок, небольшие временные разрывы между совершением сделок (а в большинстве случаев и совершение ряда сделок «день-в-день»), а также тот факт, что каждая последующая сделка была бы невозможна без совершения предыдущей, свидетельствуют о том, что все совершенные сделки представляют собой единый ряд, то есть фактически являются одной сделкой.
Решение кассационной инстанции от 03.06.2020 года - Оставить решение (определение) суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Определением ВС РФ 12/10/2020 года отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.